Le point sur les donations mobilières après le passage de la circulaire anti-abus.

01/08/2012
Le monde feutré des notaires et des conseillers patrimoniaux évolue depuis le 01 juin 2012 !

Il n'est plus question aujourd'hui de donner une position claire concernant un acte juridique visant à favoriser un tiers sans passer par la case « imposition ».
Cette nouvelle donne : un bon dépoussiérage de l'article 344 nouveau du CIR de 1992 qui sublime la notion d'abus fiscal.
Et comme le souligne ce vieil adage « ce qui est clair ne s'interprète pas ». Nous ne sommes pas au bout de nos surprises.

Quel est cet article  ?

"§ 1er. N’est pas opposable à l’administration, l’acte juridique ni l’ensemble d’actes juridiques réalisant une même opération lorsque l’administration dénonce par présomptions ou par d’autres moyens de preuve visés à l’article 340 et à la lumière de circonstances objectives, qu’il y a abus fiscal.
Il y a abus fiscal lorsque le contribuable réalise, par l’acte juridique (...) l'une des opérations suivantes:

1° une opération par laquelle il se place en violation des objectifs d’une disposition du présent Code ou des arrêtés pris en exécution de celui-ci, en - dehors du champ d’application de cette disposition;
ou
2° une opération par laquelle il prétend à un avantage fiscal prévu par une disposition du présent Code (...) dont l’octroi serait contraire aux objectifs de cette disposition et dont le but essentiel est l’obtention de cet avantage.

Il appartient au contribuable de prouver que le choix de cet acte juridique (...) se justifie par d’autres motifs que la volonté d’éviter les impôts sur le revenu.
Lorsque le contribuable ne fournit pas la preuve contraire, la base imposable et le calcul de l’impôt sont établis de manière telle que l’opération est soumise à un prélèvement conforme à l’objectif de la loi comme si l’abus n’avait pas eu lieu.".

Quelques commentaires :
Le fisc doit prouver que le contribuable par son acte ou ses actes juridiques a cherché à échapper à l’application d’une disposition fiscale défavorable, soit à bénéficier de l’application d’une disposition fiscale avantageuse.

La notion d’ «’ensemble d’actes juridiques réalisant une même opération » vise la décomposition artificielle d’une opération en actes successifs s’étalant sur une période plus longue que l’année d’imposition. Les actes juridiques en question ne doivent pas nécessairement être établis au cours d’un même exercice d’imposition. Lorsque les actes sont répartis sur plusieurs années l’administration pourra appliquer l’article 344 à condition de démontrer l’unicité d’intention entre les opérations.

La présomption d’innocence a disparu du code des impôts sur les revenus. Nous sommes désormais coupables et ce sera à nous de prouver le contraire. La défense de votre acte juridique ne doit pas obligatoirement passer par des considérations d’ordre économique ou financière. La motivation ne devra pas être générale, abstraite ou trop minime.

En cas de requalification en abus fiscal, l'administration fiscale considérera l'opération comme n'ayant pas existé ou comme devant être taxée comme si l'opération s'était déroulée normalement. Dans les faits, nous verrons comment cela se traduira réellement.

Quelles sont les opérations qui ne peuvent pas être considérées comme abus fiscal  ?

Il s’agit des actes juridiques suivants :

1.    donation par don manuel ou virement bancaire
2.    donation par acte passé devant un notaire étranger
3.    donation échelonnée de biens immeubles avec période intermédiaire supérieure à trois ans
4.    donation avec charge
5.    donation sous condition résolutoire
6.    donation par les grands-parents aux enfants et/ou aux petits-enfants
7.    donation avec réserve d’usufruit ou d’un autre droit viager
8.    donation soumise à un droit d’enregistrement réduit
9.    donation jouissant d’une exonération prévue dans le code des droits d’enregistrement
10.    clause de tontine et d’accroissement
11.    testament avec profit maximal de régimes préférentiels (ex legs au conjoint survivant de la totalité en pleine propriété de l’habitation familiale en Flandre)
12.    testament avec génération skipping (patrimoine légué aux petits-enfants)
13.    testament célibataire sans enfant
14.    legs en duo (pour autant qu’il résulte un avantage net substantiel pour l’association)

Quelques commentaires :

L’application de la disposition anti-abus sera jugée au cas par cas en tenant compte du contexte concret et des modalités. En d’autres termes, il n’est pas possible d’établir une liste exhaustive d’opérations juridiques « sûres » ou « suspectes ».

Une donation est un acte juridique par lequel une personne (le donateur) remet gratuitement un bien ou un droit à une autre (le donataire) dans le but de le gratifier. Nous avons donc un but civil qui est de gratifier l’autre. L’objectif n’est pas que fiscal. En bref, pas de gratification, pas de donation, pas d’abus.

Enfin, une mesure anti-abus ne peut s’appliquer aux actes qui se fondent sur des dispositions légales spécifiques utilisant des critères quantitatifs pour éviter des abus particuliers (telle la période d’attente des 3 ans).

Les opérations juridiques suivantes seront considérées comme abus fiscal à moins que le contribuable ne prouve que le choix de cet acte se justifie par d’autres motifs que la volonté d’éviter les impôts sur les revenus

1.    clauses de survie unilatérale ou clauses de partage inégal de la communauté conjugale, sans condition de survie (clause mortuaire)
2.    acquisition scindée (nu-propriété et usufruit) de biens précédée par une donation non-enregistrée des fonds nécessaire faite par l’acquéreur de l’usufruit à l’acquéreur de la nue-propriété, à condition qu’il y ait unité d’intention.
3.    construction emphytéose : une acquisition scindée d’un bien immeuble par des sociétés liées
4.    apport de biens par un époux dans la communauté, suivi par une donation faite par les deux époux, à condition qu’il y ait une unité d’intention.
5.    sortie de la communauté de biens meubles, suivie par une donation mutuelle des époux, souvent sous condition résolutoire pour la donation faite au premier défunt.
6.    testament « ik opa » (grand-parent qui désigne ses enfants comme légataires universels avec charges envers leurs propres enfants)

Quid en assurance ?

Les montages simples via une donation ne sont pas en risque. Le fait d’utiliser un contrat d’assurance pour asseoir sa donation reste une opération possible.
Quels sont les avantages d’un contrat d’assurance  ?  Plusieurs caractéristiques sont offertes :
1.    fixer une charge (rente au profit du donateur) à charge d’un tiers qui en garanti le paiement.
2.    aucun rachat partiel/total du contrat sans l’accord du donateur.
3.    si prédécès du donataire, récupération des avoirs par le donateur sans perception de droits de succession.
4.    Le contrat d’assurance vie est soumis aux droits de succession (stipulation pour autrui) mais ne rentre pas dans    l’actif net global de la succession,  (attribution nominative)
5.    Un ayant droit peut être bénéficiaire d’un contrat d’assurance vie et refuser la succession.

Le bénéficiaire perçoit le fruit des prestations avant la déclaration de la succession (liquidités post-mortem)

Vous désirez plus d’informations,  nous sommes à votre disposition.

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